DAC art 10.3 Ley del Contrato del Seguro

Compartimos el artículo “A vueltas con el artículo 10.3 de la Ley del Contrato de Seguro: hay vida más allá de los seguros de vida” aparecido en el boletín del martes 4 de diciembre de 2018 del despacho de abogados DAC Beachcroft. En él, sus autores Beatriz Rodríguez (partner) y Sergio Segura (associate) que aborda las consecuencias de faltar a la verdad a la hora de responder al cuestionario previo en seguros de responsabilidad civil para empresas.

El pasado 15 de mayo de 2018 veía la luz la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 216/2018. El pronunciamiento resulta de interés por cuanto aborda, entre otras cuestiones, las consecuencias de faltar a la verdad a la hora de responder al cuestionario previo. Y ello, en un marco relativamente infrecuente y distinto al habitual de los seguros de vida, cual es el de la responsabilidad civil de administradores y directivos (D&O, por sus siglas en inglés).

En concreto, la Sentencia analizaba el siguiente supuesto de hecho: la empresa X decide contratar un seguro que cubra la responsabilidad civil de sus directivos, así como los gastos en que éstos pudieran incurrir para defenderse de una reclamación presentada en su contra. A tal fin, y puesta en contacto con la entidad aseguradora, ésta le somete un cuestionario previo a la contratación que contiene, entre otras, la siguiente pregunta:

¿Tiene alguna de las personas para las que se propone este seguro conocimiento de alguna circunstancia o incidente que, en su opinión, pueda dar lugar a futuras reclamaciones dentro del ámbito de este seguro o existe o existió algún tipo de reclamación en relación al riesgo asegurado?

Con fecha 29 de marzo de 2012, la empresa X (tomadora de la póliza) responde de manera negativa.

Tras la correspondiente tramitación, la póliza, que otorga cobertura en base a reclamaciones por actos incorrectos cometidos, bien durante el periodo de seguro, bien con anterioridad, entra en vigor el día 1 de abril de 2012.

Más de un año después, en concreto, en el mes de julio de 2013, dos accionistas de la empresa X presentan una reclamación contra tres miembros del Consejo de Administración. Dicha reclamación es notificada a la aseguradora dentro del plazo previsto en la póliza. Sin embargo, y tras el análisis de la documentación adjunta a la demanda, la aseguradora constata los siguientes extremos: (i) que la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración de la empresa X es una acción social de responsabilidad; (ii) que la legitimación activa de los reclamantes se funda en el artículo 239 de la Ley de Sociedades de Capital (que, entre otros supuestos, otorga legitimación subsidiaria a aquellos socios que representen más del 5% del capital social, cuando el ejercicio de la acción no hubiera sido aprobado en Junta General); y (iii) que la cuestión relativa al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los tres Consejeros ahora demandados ya había sido objeto de una Junta General de accionistas, celebrada el 14 de diciembre de 2010 y en la que se rechazó promover la acción por parte de la sociedad por el voto en contra del 63,1% del capital social.

Con base en esos datos, la aseguradora consideró que el Tomador había faltado a la verdad al responder al cuestionario ya que, desde diciembre de 2010, era patente la voluntad de un buen número de accionistas (concretamente, el 36,9% del capital social) de ejercitar la pertinente acción de responsabilidad, como de hecho sucedió. Por el contrario, los tres Consejeros demandados entendían que, al tiempo de completarse el cuestionario (más de 1 año y 3 meses después) era razonable pensar que el ejercicio de la acción social ya no tendría lugar.

La sentencia de apelación que ahora comentamos entendió que “antes de contratarse el seguro existía, por tanto, el germen de un posible conflicto”. Y seguía razonando que, el porcentaje de socios que votaron a favor de la acción: “era un porcentaje importante del capital. Lo ocurrido mostraba claramente que existía enfrentamiento de una parte de los socios de <la empresa X> con los administradores (…) Pese a que se trata de algo que no podía saberse con seguridad por anticipado, este caso es un paradigma de ese supuesto en que no existe cobertura. Tan razonablemente podía pensarse en una futura reclamación que ya lo habían intentado determinados socios. Se rechazó su propuesta, sí. Pero es que ellos podían reclamar por su cuenta”. Con base en estos razonamientos, la sentencia entendió que el Tomador había actuado con culpa grave, por lo que resultaría de aplicación lo dispuesto en artículo 10.3 (último inciso) de la Ley del Contrato de Seguro, que libera al asegurador del pago de la prestación, cuando las reservas o inexactitudes del tomador al contestar el cuestionario se manifestaron con dolo o culpa grave.

Comparada con otros pronunciamientos sobre esta materia en el ámbito de los seguros de D&O, la sentencia introduce un matiz novedoso, por cuanto parece exigir del Tomador del seguro un grado de diligencia mayor al realizar un juicio prospectivo sobre hechos que pudieran dar lugar a una reclamación. Así, las resoluciones que, hasta la fecha, han liberado al asegurador de la prestación por dolo o culpa grave del tomador se basaban en una ocultación de información entendida, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de diciembre de 1998 [RJ 1988\9775]) no sólo como “la insidia directa e inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente”. Un dolo de “naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato, que de haberlos conocido la otra parte influirían directamente en su voluntad de celebrar el contrato”. Por el contrario, si el artículo 10.3 LCS se aplicaba en supuestos de culpa grave, ésta habría de equipararse a una negligencia inexcusable.

A este respecto, las sentencias que, recientemente, han aplicado el artículo 10.3 LCS en el marco de los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos abordan, en su gran mayoría, supuestos de ocultación de información que pudiéramos calificar como más graves que el del pronunciamiento de referencia. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de mayo de 2012 (JUR 2012\220985) liberó al asegurador del pago de la prestación en un supuesto en que el tomador de la póliza ocultó la existencia de un procedimiento de inspección tributaria en curso y en el que el asesor fiscal externo ya había advertido de un riesgo alto de que los hechos investigados pudieran considerarse delito fiscal. En idéntico sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 26 de noviembre de 2012 (JUR 2013\12889) determinó que la aportación de datos erróneos sobre la situación patrimonial de una empresa (ocultando la existencia de fondos propios negativos muy superiores a los que figuraban en el cuestionario) debía conllevar la liberación de la prestación. También en materia de estados financieros, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 29 de septiembre de 2016 (AC 2017\281) entendía que la presentación al asegurador de unas cuentas anuales elaboradas con la única finalidad de camuflar la situación financiera de la entidad debía liberar a la aseguradora de cualquier pago. Véase, por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 16 de diciembre de 2015 (JUR 2016\12089) que censura la ocultación, por parte de la empresa tomadora del seguro de D&O, de un informe elaborado por su administrador concursal revelando la existencia de irregularidades contables (si bien la consecuencia jurídica que extrae esta última es contraria a la aplicación del tan citado artículo 10.3 LCS, aunque por diversos motivos).

La comparación entre los supuestos que acabamos de resumir y el de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona pone de relieve que el grado de diligencia que se exige del Tomador del seguro a la hora de responder al cuestionario tiende a endurecerse. Nótese que en las cuatro sentencias que hemos citado la inminencia de una reclamación era casi evidente, mientras que, en nuestro caso, dicha proximidad no era tal. La falta de aprobación en Junta General de la acción social había dejado expedita la legitimación subsidiaria de los accionistas, pero nada más. De hecho, más de un año después de la votación fallida en Junta, los accionistas no habían interpuesto ninguna acción. Desde esta perspectiva, y para cumplir con su obligación, parece que el Tomador debería informar de tales hechos hasta que la acción social de responsabilidad estuviese prescrita, es decir, por plazo de 4 años desde que pudo ejercitarse.

Si tenemos en cuenta que, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 2 de diciembre de 2014 [RJ 2014\6352]) “El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real” la sentencia ha de ser bienvenida por el sector asegurador. Y ello, por cuanto que la Audiencia Provincial entiende que el voto desfavorable al ejercicio de la acción social dejaba abierta la puerta al ejercicio individual, lo que se valora como un riesgo real y distinto del que se notificó al asegurador vía cuestionario. En otras palabras: pese a que la acción fue rechazada en Junta General y que transcurrió más de un año desde la votación sin que se iniciara ningún procedimiento, la Sala entendió que la diligencia exigible a un ordenado empresario hacía obligado efectuar tal declaración; lo que redunda en la exigencia de una diligencia mayor a la hora de responder al cuestionario.

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