La gestión de riesgos y seguros por el coronavirus.

La pandemia que nadie paró, está castigando el mundo entero. La crisis generada es un auténtico shock tanto para las empresas estratégicas como para las Pymes, microempresas, profesionales y autónomos. Una situación excepcional que está tomando unas proporciones impensables hace escaso tiempo, poniendo a prueba la eficacia de los planes de contingencias y continuidad de negocio de empresas, profesionales y del sector público. En muchos casos el diseño y contenidos de aquellos planes están resultando de una enorme utilidad, pero en otros supuestos, o bien no existen, o son papel mojado de escasa eficacia práctica.

 

Este escenario supera las previsiones imaginadas en la sesión celebrada el  pasado 10 de marzo en el Foro de Riesgos en la Fundación FIDE, en la que se abordó la problemática de las consecuencias jurídicas del impacto de la fuerza mayor, a propósito de la epidemia del coronavirus. Miedo al miedo, así decíamos en el título de la convocatoria. Tratamos entonces el tema de la fuerza mayor desde la óptica de las jurisdicciones civil, penal, contencioso administrativa y social con las intervenciones de cuatro Magistrados de las respectivas Salas del Tribunal Supremo, José Luis Seoane, Vicente Magro, César Tolosa y Lourdes Arastey, quienes abordaron el límite de la responsabilidad legal, contractual,  extracontractual y delictual cuando concurre la fuerza mayor, que opera como ruptura del nexo de causalidad entre la acción propiamente dicha y el daño causado, en los supuestos de responsabilidad, con independencia de la concurrencia o no de la culpa.

 

Marc Lipsitch, profesor de epidemiología en la Escuela de Salud Pública de Harvard y director de su Centro de Dinámica de Enfermedades Transmisibles ha manifestado que: “Es posible que entre el 40 y el 70 por ciento de la población mundial pueda infectarse.” La sesión celebrada en la Fundación Fide fue premonitoria de todo lo que está ocurriendo en España en los últimos días, ya que los acontecimientos se han precipitado con la expansión galopante del coronavirus y la declaración del estado de alarma por parte del Gobierno.

 

Preocupa a la ciudadanía y a las organizaciones si los programas de seguros y los contratos suscritos se adecuan o no al escenario de riesgos que estamos viviendo. Veamos algunas coberturas que pueden quedar afectadas por la situación creada por el COVID-19.

Seguros de vida riesgo. En el mercado asegurador se pueden encontrar tanto pólizas que excluyen la cobertura en caso de epidemia y pandemia, como otras que no hacen mención a dicha exclusión, ello justifica que el consumidor deberá estudiar su condicionado para confirmar si su póliza excluye o no la cobertura por tal motivo.

 

Seguro de automóvil. Estos días circuló un bulo en redes sociales que ponía en cuestión la cobertura del seguro del automóvil durante el estado de alarma. ¿En estado de alarma las aseguradoras están exentas de cubrir accidentes de tráfico? La patronal del seguro UNESPA lo desmintió afirmando que el seguro también protege en estado de alarma, “la declaración del estado de alarma no modifica las protecciones que ofrece el seguro del automóvil, tanto en su modalidad de seguro a terceros como en el resto de garantías. Esta declaración institucional se realiza a raíz de la aparición de algunas informaciones incorrectas en medios de comunicación y redes sociales en la jornada de hoy en las cuales se cuestionaba la continuidad de la protección”. Por tanto, los conductores que tengan un accidente durante el estado de alarma no tendrán que demostrar el motivo del desplazamiento, como afirma el mensaje difundido por redes sociales.

 

Seguros de salud.  Preocupa en los seguros privados asistencia sanitaria la exclusión contractual de cobertura de pandemias, al respecto UNESPA declaró su firme e inequívoca colaboración con las medidas para controlar la propagación del coronavirus en España establecidas por las autoridades sanitarias al asumir los costes derivados de la atención a posibles pacientes infectados.

 

Seguros de decesos. La mayoría de condicionados de estos seguros contienen exclusión por epidemia o pandemia. Sin embargo hasta el momento las compañías no están aplicando la exclusión, más al contrario están reforzando su atención remota y seguimiento del siniestro, estando en contacto y al servicio de las familias. Se están produciendo decesos por el coronavirus, se han suprimido los velatorios de fallecidos con COVID-19 y que en muchos lugares se están suprimiendo velatorios en general o realizándose con medidas restrictivas.

 

Seguros de asistencia en viajes y cancelaciones. El seguro de asistencia, entre tanto, sufragará las atenciones médicas que reciban aquellas personas aseguradas que resulten infectadas por el coronavirus durante un viaje dentro de los límites fijados por el contrato. Los seguros de asistencia suelen contemplar, asimismo, la cobertura de los gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención de, al menos, un acompañante. Muchos seguros se contempla expresamente la cobertura de cuarentena médica decretada por las autoridades sanitarias competentes con posterioridad a la compra del billete y que impidan la realización del vuelo. En cualquier caso en las pólizas de cancelación de eventos y de viajes, se estará a lo pactado en los condicionados y exclusiones concretas de las pólizas, entre la que podemos encontrar fácilmente exclusiones de cobertura como epidemias, pandemia, cuarentena, polución o contaminación y catástrofes naturales, sin olvidar la posible aplicación de «teoría de la Imprevisión» y regla « rebus sic stantibus ».

 

Seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos (D&O). Ante la inevitable crisis económica que se avecina es previsible que se multipliquen las acciones de responsabilidad frente a administradores y directivos, tanto por infracción de ley, estatutos y obligaciones de los mismos del artículo 236 de la ley de sociedades de capital, como por descapitalización del artículo 367 de dicha Ley. Al igual que en los seguros de crédito y de caución, la complejidad de los seguros de D&O hace inevitable el análisis pormenorizado de condicionados, caso por caso y la posible aplicación de la regla rebus sic stantibus.

 

Seguros de responsabilidad civil médica y sanitaria en caso de uso compasivo de medicamentos en investigación. El uso compasivo de medicamentos (Real Decreto 1015/2009, de 19 de junio) es la excepción a la regla general de prohibición de suministrarse, prescribirse ni dispensarse en España medicamentos que no cuenten con la correspondiente autorización de comercialización. Los médicos quedan habilitados para administrar medicamentos no autorizados a determinados pacientes antes de su autorización en España para pacientes que padecen una enfermedad crónica o gravemente debilitante o que se considera pone en peligro su vida y que no pueden ser tratados satisfactoriamente con un medicamento autorizado. Sin embargo las coberturas de muchas pólizas de responsabilidad médica y sanitaria no cubren la responsabilidad civil por el empleo compasivo de medicamentos, así como la  derivada de la utilización de procedimientos curativos y de medios ajenos a la buena y reconocida práctica médica o que no hayan recibido reconocimiento de entidades científicas o de profesionales médicos de reconocido prestigio, ni las consecuencias de recetar y/o administrar productos farmacéuticos no aprobados por la autoridad sanitaria.

 

Seguros de pérdida de beneficios. La cobertura de pérdida de beneficios está vinculada a un previo daño material asegurado. El COVID-19 no ha producido tal daño, con lo cual, salvo el caso excepcional de que la pandemia esté expresamente cubierta contractualmente, no se puede considerar como un hecho extraordinario asegurado en base al Reglamento de Riesgos Extraordinarios (Real Decreto 300/2004) enumera los supuestos incluidos bajo la cobertura del Consorcio de Compensación de Seguros, salvo los pocos casos en los que la cobertura se activa por cierre o imposibilidad de acceso a las instalaciones aseguradas por orden de la autoridad local. Esta falta de cobertura pone en jaque a la economía de organizaciones estratégicas cuya viabilidad está en entredicho.

 

Seguro del Fondo de Reserva de los Riesgos de la Internacionalización.  El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, autoriza la creación de una línea de cobertura aseguradora de hasta 2.000 millones de euros, medida extraordinaria de cobertura aseguradora con cargo al Fondo de Reserva de los Riesgos de la Internacionalización,  con una duración de 6 meses desde la entrada en vigor del real decreto ley, se, con las siguientes características:

  1. a) Serán elegibles los créditos de circulante necesarios para la compañía exportadora, sin que sea necesario su relación directa con uno o varios contratos internacionales, siempre que respondan a nuevas necesidades de financiación y no a situaciones previas a la crisis actual.
  2. b) Beneficiarios: las empresas españolas consideradas como Pequeñas y Medianas Empresas conforme a la definición del Anexo I del Reglamento UE 651/2014 de la Comisión, así como otras empresas de mayor tamaño, siempre que sean entidades no cotizadas, en las que concurran las circunstancias establecidas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

 

Seguros necesarios en la contratación con el Sector Público de actividades suspendidas por el COVID-19. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión. El contratista podrá ser indemnizado por los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

 

Seguros en general que extiendan sus coberturas a la responsabilidad civil de las organizaciones por la mala gestión de la crisis y los incumplimientos de obligaciones. ¿Cómo se está gestionando esta crisis en las organizaciones? ¿Qué ocurrirá con las consecuencias de las obligaciones incumplidas? Tanto con motivo de la mala gestión de la crisis, como por los incumplimientos de las obligaciones, se producirán daños y perjuicios a terceros que tarde o temprano pueden ser objeto de reclamación. Sin perjuicio de que la interpretación de los contratos de seguro puede quedar afectada por decisiones normativas y administrativas, en general a la hora de saber si una póliza de seguro responde o no a las necesidades del riesgo asegurado, se ha que estar a la redacción de su condicionado contractual, siguiendo en todo caso las líneas pautadas en la  Sentencia 661/2019 de 12 Diciembre 2019, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (Recurso 3634/2016), en la que se recoge la doctrina jurisprudencial de dicha Sala con múltiples citas de sus sentencias, sobre las cláusulas delimitadoras del riesgo y sus diferencias con las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. El contrato de seguro se configura como instrumento jurídico de protección del asegurado frente a determinados riesgos que operan como motivo determinante para su celebración por parte del tomador, que pretende de esta forma preservarse de ellos ante el temor de que llegaran a producirse, generándole un perjuicio. La prestación del asegurador, en esta clase de contratos, nace de dos esenciales requisitos, cuales son la percepción de la prima, por una parte; y, por la otra, que el riesgo asegurado, posible e incierto, se convierta en siniestro. La determinación del riesgo deviene pues en elemento esencial de un contrato aleatorio, como el del seguro, toda vez, que condiciona la contraprestación asumida por la entidad aseguradora, que se obliga, como norma el art. 1 de la Ley de contrato de Seguro, “dentro de los límites pactados”.

 

Resulta obligado hacer una última reflexión sobre la aplicación e interpretación de los contratos ante la avalancha de exigencias e incumplimientos de obligaciones que podemos esperar se produzcan. Nos encontramos ante circunstancias imprevistas para las partes, que siendo sobrevenidas, se precipitan en cadena a partir de un primer hecho generador que es la declaración de pandemia del COVID 19. El objetivo común de la sociedad de impedir la expansión de la pandemia está condicionando los derechos y obligaciones  de las partes en los contratos, hasta el punto de poder afirmar que no se dan las condiciones normales que se tuvieron en cuenta al momento de la contratación antes de la manifestación de la pandemia, produciéndose en muchos casos desequilibrio de las partes en aquellos contratos.

 

En el mundo del derecho denominamos a este fenómeno «teoría de la Imprevisión» y regla « rebus sic stantibus » por la que, como afirma el profesor Adolfo Díaz-Bautista Cremades, “sería aceptable una pretensión de extinción de un contrato suscrito antes de la declaración de pandemia por parte de la OMS, cuyo cumplimiento esté previsto durante la vigencia de tal declaración, siempre que se pueda demostrar que, a causa de la pandemia, el cumplimiento del contrato para una de las partes se ha vuelto desproporcionadamente gravoso o conlleva la asunción de un riesgo de contagio imprevisible al momento de la suscripción del contrato, para lo cual debería ponderarse tanto la información disponible en medios de comunicación como las declaraciones de las autoridades sanitarias en la época de la conclusión del contrato”. El deber de buena fe en el tráfico jurídico conlleva que cuando, fuera de lo pactado, sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente las pretensiones de las partes, lo que cabe esperar en este contexto es la adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado.

 

Gonzalo Iturmendi Morales,

Abogado, Socio y Director de Bufete G. Iturmendi y Asociados, S.L.P.

Miembro del Consejo Académico de FIDE.

Secretario general de AGERS